国旗損壊罪の新設についての刑法的考察
はじめに
自民党による、日本国旗（日の丸）の「損壊、除去、汚損」行為を処罰する「国旗損壊罪」の新設に向けた法整備の動きが報道されている。伝えられる骨子案によれば、法案は、単に国旗という物理的な「モノ」に対する破壊行為に留まらず、その損壊状況を撮影した映像をSNS等で送信・拡散する行為や、損壊された国旗を陳列する行為までもが処罰対象として想定されている。その法定刑は、現行刑法第92条が定める外国国章損壊罪と同等の「2年以下の拘禁刑または20万円以下の罰金刑」とされる。
しかしながら、この法案は、単に国旗の物理的効用を保護するという次元を超え、政治的な抗議、あるいは思想の表明行為そのものを国家の刑罰権によって広範にかつ網羅的に規制しようとする性質を帯びている。このような刑事立法のあり方は、近代刑法の基本原則や、日本国憲法が保障する基本的人権の保障と深刻な摩擦が生じさせるのである。
1 刑法の謙抑性原理と立法事実の不存在
近代刑法における大原則の一つが「刑法の謙抑性（あるいは補完性）」と呼ばれる原理である。刑罰は国民に対して国家権力が行使し得る最も強力かつ侵襲的な制裁手段であり、個人の身体の自由や財産を剥奪するものであるため、民事上の損害賠償や、資格制限などの行政的規制などでは目的を達成できない場合にのみ、「最後の手段」として必要最小限度において発動されなければならない。したがって、新たな刑罰法規を作成する際には、社会的に保護すべき利益が実質的に侵害されており、かつ既存の法体系では対処不能であるという「立法事実（法律を制定する客観的かつ正当な根拠）」の存在が厳格に要求される。
このような観点から国旗損壊行為に伴って発生する具体的な社会的弊害や不都合について現行の法体系を見れば、すでに十分な処罰規定が存在しているのである。
第一に、他人が所有・管理する国旗を無断で奪取し、燃やしたり破いたりする行為に対しては、刑法第261条の器物損壊罪（3年以下の拘禁刑または30万円以下の罰金）や、刑法第235条の窃盗罪が成立する。注目すべきは、他人の国旗を毀損した場合の法定刑の上限（器物損壊罪：3年）は、現在構想されている国旗損壊罪の想定法定刑（2年以下）よりも重いという事実である。仮に自民党案が成立したとしても、他人の国旗を損壊した事案においては形式的には両罪が成立するが、損壊という行為は1個であるので、結局は法定刑の重い器物損壊罪を基準として処罰されるため（観念的競合）、処罰範囲の拡大や重罰化は実質的意味をなさず、国旗を敬えという宣言的な意味しかないことになる。
第二に、公共の場所やデモ活動の際に行われる過激な行為に対しても、既存の各種法令による規制が網羅されている。公道上で火を放ち交通の危険を生じさせたり、火災の危険を誘発したりすれば、道路交通法や消防法、あるいは刑法の放火罪などが適用可能である。また、国旗の損壊を伴う過激な抗議行動が他者の業務を妨害するに至れば刑法第234条の威力業務妨害罪が成立し、選挙運動の平穏を著しく害する形でなされれば公職選挙法違反（選挙の自由妨害罪）が成立する。
このように、国旗という物理的モノに対する侵害や、それに付随して生じる平穏な社会秩序への実質的な害は、現行法によって完全に捕捉可能である。既存の法律で実害に十分対処可能であるにもかかわらず、あえて「国旗の象徴的・精神的価値を損なった」という文脈や行為それ自体をとらえて独立の犯罪類型として新設することは、実質的な保護利益を欠いた感情的立法と言わざるを得ず、謙抑性の原理に真っ向から反することになる。すなわち、本罪の新設を基礎づける「立法事実」は客観的に全く存在しないのである。
2 保護法益論から見た外国国章損壊罪との非均衡
国旗損壊罪の新設を推進する立場からは、「現行刑法第92条に『外国国章損壊罪』が存在するにもかかわらず、自国の国旗を損壊する行為を処罰する規定がないのは法制度上の不均衡であり、これを是正すべきだ」という論理がしばしば提示される。しかし、この「均衡論」は、近代刑法学の根幹をなす「保護法益論」の基本的理解を著しく欠いた、あるいは意図的に無視した詭弁であると言わざるを得ない。
刑法第92条に規定される外国国章損壊罪が保護しようとしている利益（法益）は、一般的な意味における「国旗の尊厳」などではなく、「国家の対外的安全および国際関係の平穏」である。他国の国家の象徴である国旗や国章を公然と侮辱・損壊する行為は、当該外国との間に深刻な外交摩擦を引き起こすことがあり、最悪の事態としては国際紛争や武力衝突の火種となり、ひいては自国および自国民の安全を危機に陥れる具体的な危険性を秘めている。だからこそ、同罪は「外国政府の請求」がなければ公訴を提起できない「親告罪（国家間合意に基づく要件）」として設計されているのである（刑法第93条）。
これに対して、日本国民が日本国内において、政治的抗議や表現活動の一環として自国の国旗である「日の丸」を損壊・汚損したとしても、それが他国との間の外交問題に発展したり、国際的な緊張関係や安全保障上の危機を招来したりすることはあり得ない。
つまり、外国国章損壊罪と、構想されている（日本の）国旗損壊罪とでは、刑法が守るべき客観的法益の性質が根本的に異なっているのである。保護法益の動態や危険性の次元が全く異なる両者を、「同じ『国旗』を対象とする行為だから」という単純な外形的類似性のみに着目して同列に並べ、「バランスを確保する」という名目のもとに自国民の基本的人権を制限しようとする立論は、刑法理論上の正当性を著しく欠いていると言わざるをえない。
3 「不快」の犯罪化における刑法的限界
報道によれば、憲法上の「表現の自由」や「思想・良心の自由」の侵害という批判を回避するため、行為者の主観的な意図である「侮辱する目的」という目的犯的要件をあえて外し、代わりに「人に著しく不快または嫌悪の情を催させるような方法」という客観的（外形的）要件に依存して違法性を判定する方向で調整がなされているようである。しかし、この主観的要件から客観的要件への置き換えは、法的な安定性を確保するどころか、むしろ事態をより深刻な状況へと導くものである。
3-1 「危害原則」と「不快」
現代の刑法理論において、特定の行為を犯罪化し刑事罰を科すための正当化根拠は、他者の権利や自立性を侵害する「危害（harm）」の発生、あるいは具体的な法益への侵害・危険に限定されるべきである。これは、「侵害原理（危害原則）」と呼ばれる原則であり、ほとんどの刑法学者はこれに反対しない。つまり、刑法が保護の対象とするのは、個人の生命・身体・財産（個人的法益）、あるいは通貨や文書の社会的信用性、公衆衛生（社会的法益）、さらには憲法秩序の維持や良好な外交関係（国家的法益）といった、社会生活を営む上で必要不可欠な「具体的で実質的な利益」でなければならない。
単に特定の表現や行為が、社会の多数派や特定の政治的立場の人々にとって「道徳的に許せない」「不快である」「嫌悪感を覚える」という抽象的な感情的反応・倫理的評価を呼び起こすという理由だけでは、刑罰権を発動する十分な根拠（犯罪化の正当性）にはなり得ない。
風俗犯（賭博罪やわいせつ物頒布罪など）の処罰根拠をめぐる議論においても、最高裁判所の判例および学説の通説は、単なる道徳感情の保護ではなく、「財産犯などの副次的犯罪の誘発」や「青少年への有害な環境の形成」といった、社会生活上の具体的な弊害や有害性に還元してその違法性を基礎づけようと試みている。抽象的な道徳感情や「不快感」そのものの維持を直接の保護法益とすることは、近代国家における「刑罰の世俗化」および「道徳と刑法の分離」の原則から許容されないのである。
これに対する反論としてよく持ち出されるのが、刑法第188条の礼拝所不敬罪や第189条の墳墓発掘罪である。前者は、神社や寺院、墓所などで「公然と不敬な行為」をした場合に最高6月の拘禁刑に処し、後者は、「墳墓を発掘」する行為を最高2年の拘禁刑で処罰している。これらの条文の存在意義と考え方は今では問い直されているが、確かにこれらの条文が保護するものは、端的に言って国民の宗教的感情や嫌悪感、不快感である。推進派は、国旗損壊という行為もこれらの犯罪と同一だというわけである。しかし、ヘイトクライムとして処罰されるモスク襲撃などは別として、礼拝所不敬や墳墓発掘それ自体が政治的あるいは芸術的行為として行われることはまず考えられない。国旗損壊行為とこれらは、この点で決定的に異なるのである。
3-2 要件の曖昧性と法的安定性の欠如
さらに、「人に著しく不快または嫌悪の情を催させる」という基準は、極めて主観的かつ相対的な概念であり、これを法的に客観化して線引きすることは実務上不可能に近い。個人の感情は、その者が置かれた政治的立場、歴史認識、宗教的信条、あるいは時代背景によって激しく揺れ動くからである。
例えば、日の丸の紅の部分を黒に塗って作成したり、その部分をくり抜いたりした場合は、「人に著しく不快または嫌悪の情を催させる」ことになるのだろうか。そもそも「日の丸」のデザインは政令で細かく規定されているが、その条件に明らかに外れる旗は「国旗」なのだろうか。日の丸を描いた扇などは「国旗」ではない。手製の（規格に沿ってはいるが）拙い日の丸は「国旗」なのか。その日の丸に、「日本、サイテー」とか言いながら絵の具をかけて汚している動画をYouTubeにアップしたら処罰されるのだろうか。警察は不快・嫌悪の情の「著しさ」をどのように判断し、客観的に立証するのだろうか。
このような問いに対して明確な司法的基準を事前に提示できないならば、当該法案が罪刑法定主義の派生原則である「明確性の原則」を著しく害しており、法的安定性を完全に欠いていることを端的に示しているとしか言いようがないのである。。
4 表現の自由および思想の自由との根本的衝突
本法案の新設において最も憲法学上深刻な論点となるのは、日本国憲法第21条が保障する「表現の自由」、および第19条が保障する「思想・良心の自由」との全面的な衝突である。
4-1 象徴的表現の自由と政治的言論の核心
国旗や国歌といった国家の象徴を損壊・批判する行為は、単なる物理的な物損行為や無意味な暴力ではなく、言語を介さない強力なメッセージ性を持った「象徴的表現」あるいは「表現的行為」として理解される。とりわけ、時の政府の政策、国家体制、あるいは国家主義的な風潮に対する強烈な異議申し立てや批判の意思を表明する手段としての国旗損壊は、民主主義社会において最も手厚く保護されるべき「政治的言論」の中核に位置づけられる。
この問題に関して参考になるのは、1989年に米国最高裁判所が下した「テキサス州対ジョンソン判決」である。
事件の概要は、1984年の共和党全国大会に際し、レーガン大統領の政治手法や政策に抗議するデモ参加者（ジョンソン）が、市庁舎前で合衆国国旗（星条旗）にガソリンをかけて焼き払ったというものであるが、この行為が、国旗の冒涜を禁じるテキサス州法に抵触するとして逮捕・有罪判決を受けた事件である。
最高裁の多数意見は、国旗を燃やす行為は合衆国憲法修正第1条が保障する「言論の自由」の保護対象たる象徴的言論であると判示し、州法による処罰を違憲として無罪を言い渡したのであった。多数意見は、「政府は、特定の観念の表現について、単に社会が当該観念を不快であるとか、受け入れがたい（好ましくない）と考えたという理由だけで、それを禁止することはできない」としたのである。
社会の多数派や権力者が「不届き千万である」「けしからん」と激しく反発し、嫌悪感を抱くような過激かつ異端的な表現であっても、いや、まさにそのような表現であるからこそ、国家の刑罰権による抑圧から保護しなければならないというのが、表現の自由の本質的な要請なのである。
4-2 情報拡散行為の処罰と相互監視社会への転落
法案でとりわけ見過ごされてはならないのは、自民党案が国旗の物理的損壊のみならず、「その状況を撮影した映像のSNSへの送信」や「損壊された国旗の陳列」までも独立の処罰対象に含めている点である。これは、物質的な破壊行為の取り締まりという外形を超え、「思想やメッセージ、政治的異議を他者に伝達し、拡散する行為」そのものを直接的に罰しようとする思想統制的な意味を露呈している。
このような過剰な処罰法が存在する社会においては、国民は日常的に「この投稿は誰かを不快にさせ、通報されるのではないか」という自己検閲（自粛）を強いられることになる。結果として、思想信条の異なる他者に対して「不快」を大義名分として当局に通報し合う、市民同士の「相互監視社会」となるおそれのあることは火を見るより明らかである。自由で開かれた民主主義社会から、相互不信に基づく暗黒の監視社会への転落である。
5 比較法的検討――欧州諸国の厳格かつ文脈主義的な運用実態
国旗損壊罪の新設を擁護する論者は、「ヨーロッパの民主主義先進国の中にも、国旗損壊罪を法典に有している国は存在する」という比較法的事実を根拠にすることがある。しかし、それらの国々における実際の運用および判例法理の動きを分析すれば、過剰な規制とはおよそかけ離れた実態があることが分かる。つまり、国旗損壊罪が存在していたとしても、実際の裁判においては憲法上の表現の自由や比例原則の観点から極めて厳格な「絞り込み（文脈に応じた線引き）」が行われているのである。
イタリア：法文上は国旗侮辱罪が存在するものの、判例の傾向として、例えば移民政策に反対するチュニジア人移民が、政府に抗議の意思を示すために国旗にバツ印を書いてSNSに投稿した事件において、裁判所は「政治的メッセージ性の表明であり、公共の秩序を直接的に乱すものではない」として表現の自由を認め、無罪を言い渡している。対照的に、極右団体の集会において、ヘイトスピーチ（特定集団への差別扇動）を目的として国旗にナチスのシンボルマークを重ねて掲げたような事案に対しては罰金刑を科すという運用がなされている。
ドイツ：移民デモの参加者が政策批判の「象徴的表現」として国旗を改変・損壊した行為については、政治的言論として原則的に無罪とされ、処罰の対象となるのは、ナチス思想の賛美や歴史的過ちの肯定、民主主義的憲法秩序そのものの転覆を目的とした悪質な汚損行為など、保護法益（自由の基本秩序の維持）への実質的害悪が認められる文脈に限定されている。
その他の欧州諸国：フランスにおいては、「イエローベスト運動（反政府デモ）」の最中に発生した国旗破壊行為について、時の政権への政策批判という政治的文脈が考慮されて大幅に減刑、あるいは免除される運用がなされた。スペインのカタルーニャ独立運動における中央政府の国旗焼却行為や、ポーランドのLGBTQ+権利擁護デモにおいて伝統的な国旗に虹色（レインボーカラー）を追加して掲げた行為なども、司法によって「不当な差別や現状に対する政策批判の表現」であると認定され、次々と無罪判決が下されている。
つまり、欧州の民主主義国家における国旗損壊規定は、多分に「特定のマイノリティに対するヘイトスピーチや、ファシズム・ナチズムの再興といった『具体的な差別・民主秩序の破壊』を抑止するためのツール」として機能しており、純粋な政治的抗議行動に対しては表現の自由としての最大限の保護を与えているのである。
文脈や動機を一切捨象し、単に「不快な方法で映像を送信した」ことまでを網羅的かつ一律に処罰対象に組み込もうとする自民党の構想は、欧州の運用の潮流から著しく逸脱しており、国際的な人権基準における「比例原則（過剰規制の禁止）」に明白に違反している。
比例原則というのは、犯された害とそれに対する刑罰（害）はバランスが取れていないといけないとする原則である。政治的抗議と単なる破壊行為の区別すら曖昧にし、SNSを通じた映像送信にまで広範に処罰の網をかけようとする法案は、「ハエを殺すのに大砲を使う」ようなもので、一部の不快な表現を封じ込めるために刑罰という砲弾を撃ち込むことは、家（民主主義という構造）そのものを破壊する非理性的で過剰な対応でしかない。
むすび
以上の多角的な検討から明らかなように、自民党が主導する国旗損壊罪の新設案は、近代法治国家における刑事立法の基本原則および憲法秩序に対して、以下に挙げる5つの根本的かつ致命的な瑕疵を抱えている。
- 謙抑性原理の逸脱と立法事実の欠如：既存の器物損壊罪、窃盗罪、威力業務妨害罪等の法令で実害への対処は完全に網羅されており、新設を基礎づける客観的根拠が存在しない。
- 保護法益論の歪曲：外国国章損壊罪が内包する「国際関係の平穏」という国家的安全保障上の法益と、自国内における自国旗の損壊という文脈を同列に扱う論理は成立し得ない。
- 侵害原理への背反：刑事罰の対象を他者への具体的危害ではなく、主観的かつ不透明な「著しい不快・嫌悪」という感情的評価に依存させることは、明確性の原則および刑法の世俗化原則に相容れない。
- 表現・思想の自由の不当な侵害：映像のSNS送信や陳列までをも網羅的に処罰する広範な網は、政治的抗議や芸術表現という民主主義社会の核心たる言論を封殺し、過度な自己検閲と市民間の相互監視社会への道を開く。
- 比例原則の無視（比較法的逸脱）：法文の存在を問わず、具体的な文脈やヘイトスピーチ該当性を厳格に見極めて政治表現を最大限救済している欧州諸国の運用実態に比べ、本案の網羅的規制は著しく均衡を欠く。
国家の尊厳や威信、あるいは象徴に対する誇りというものは、本来、国家権力による威嚇や法的強制によって上から植え付けるものではなく、国民一人ひとりが自由な社会の恩恵を享受する中で、自然な感情として内発的に醸し出され、自発的に維持されるべき性質のものである。背中に刑罰という「ナイフ」を突きつけて国旗への敬意を強要するような刑事立法は、特定の政治的勢力の愛国感情を一時的に満足させる効果はあっても、国民全体に真の尊敬の念を呼び起こすどころか、かえって国家に対する反発と忌避感を増幅させるという「逆効果」しか生まない。
1999年に「国旗及び国歌に関する法律（国旗・国歌法）」が制定された際、当時の政府は国会答弁において、「この法律の制定によって、国民に対して国旗への敬意の表明や国歌の斉唱を法的に義務付けることは全く適当ではない」と繰り返し明言し、法制化による内心の自由の侵害への懸念を強く否定したのである。
近代民主主義の真の強靭性と発展は、時の権力にとって耳の痛い強烈な批判や、社会の多数派を一時的に不快にさせる異端的な意見をも包摂し、弾圧することなく自由な言論の市場において自律的に解決していくプロセスそのものの中に宿る。感情的なナショナリズムや「国旗への愛着」を党利党略的に利用し、市民の正当な政治的表現の自由を根底から切り崩そうとする、違憲の疑いが極めて強い法案は、日本の民主主義の形骸化を防ぐためにも直ちに撤回されるべきである。（了）
参考文献（拙稿）
- 2026/05/16「【番外編】「国旗損壊罪」は必要か 」
- 2026/05/14「【番外編】自民党の『国旗損壊罪』」
- 2025/10/28「不快だという理由は、その行為を犯罪化するための十分な根拠となり得るか」
