Ｉ. 導言: 「可怕的法律人」?

　　一名署名為alexandra的學生，於一九九五年十月即戰後五十年，在前納粹主義「運動首都(Bewegungshauptstadt)」，發表一篇題為「『可怕的法律人』特殊的文獻推薦方式(“Furchtbare Juristen” - Literaturempfelungen der besonderen Art)」的短文於慕尼黑大學法律學會所發行的刊物¡§Satirius”第21號的第16頁。該生首先表示：在偶然機會得知，許多在聯邦德國享有崇榮地位的法學者，竟是為「第三帝國(Das Dritte Reich)」效力的「可怕的法律人」。接著，該生提出疑問：

　　「後來，當慕尼黑大學的教授們在課堂上推薦文獻時，我又接觸到這些名字。我感到驚訝：今天，為什麼要推薦這些人的著作為教材？而且是在未加評論的情形下！難道這些被指定的教科書和論文是除納粹化的？和為納粹主義服務的學說、理論和哲學論文毫無瓜葛？這樣子的文獻推薦也因此『毫無問題』嗎？

　　就算肯定在內容上並無一貫性這當然有待檢驗，我還是自問是否要提出一個問題：說明這些作者們過去的納粹背景。或許，這讓人至少能以批判的態度來看待法學教科書。或許，能讓人認識到：多快就能讓一本書或一篇論文的內容迎合於另一種(政治)關係？尤其，多快就能讓這些作者有新的認同對象！

　　以批判的態度來討論這個問題，迄今仍未見諸行動，這當然令我感到非常失望。因此，我希望：在例行的講課中，能就尚未提出的或在過去避免回答的問題得到答案。」

刑法學者尤其是戰後仍主導德國刑法理論的刑法學者和納粹主義間的關係，或許對我們而言，也不只是個「外國問題」，因為我國的刑法理論在相當程度上受到德國的影響。想以有限的篇幅，深入說明這個問題，事實上並不可能。因此，本文的目的僅限於梗概陳述納粹時期的刑法理論，也就因此，就事實掛一漏萬是意料中的事，遑論各別學者間的見解比較，更談不上深入的批判。儘管如此，本文仍希望完整傳達一種訊息：無論一時多強勢的學說，最後都應該面對歷史的「審判」，所有可非難的文字「行為人」都必須負起應有的「責任」。

II. 背離西歐的法意識從反自由主義到種族主義

　　即使是年輕的德國法律人，幾乎都有個錯誤的印象：納粹時期的德國刑法學是在暴力的威脅下而「變態(Perversion)」。事實恰恰相反，早在納粹奪權成功前，德國刑法學早就為納粹暴力舖路 ：刑法學界早就普遍彌漫著非理性主義(Irrationalismus)的氣氛。1932年12月12和13日，國際刑事政策聯合會德國分會(Die deutsche Landesgruppe der Internationalen Kriminalisitschen Vereinigung)法蘭克福(Frankfurt/Main)集會，Gleispach於會上以「邇近運動的基本立場」批評「自由主義」和「個人主義」不符時代精神，要求刑法改革必須呼應「強而有力的民族運動」和「新的思想方向」質言之，必須接受納粹主義的政治立場 。次年年1月8日，該會再度於法蘭克福集會，與會者「令人驚訝地，幾乎是令人難以置信地一致」為「權威刑法(Autoritares Strafrecht)」歡呼Radbruch是唯一站在人道社會自由主義立場而持反對意見者 。三週後1933年1月30日 希特勒奪得政權，該會理事會於仝年６月１０日發表由Graf zu Dohna, Engisch, Exner, Gallas, Kolrausch, Eb. Schmodt和Sieverts簽署的書面宣言 ：

　　「政治思想的統一和對納粹主義所主張的一元國家概念的嚮往已經十分清楚表現一種有計劃且有效對抗犯罪的可能性。對強大國家的信仰，適於重整握於法官手中和植基於民族意識中的刑罰，刑罰乃以法律形式所表達的國家制裁意志。現在，國家權力下定決心毫不留情地消滅常業犯和慣犯迄今，這種人即使不多也是有害的，這證明了本會致力於一種有效的刑事政策是正確的。再者，和對國家信仰不可分割的對民族共同體(Volksgemeinschaft)的信仰乃是所有國家效用的基礎和正當化事由，因此，刑事執行上教育思想(Erziehungsgedanken)有新的涵義：現在，放棄毫無選擇、毫無結果的「改善」嘗試，以利基於重建民族共同體的目的，以負責任的態度對那些具有改善能力和就全體利益而言是有價值的人進行(教育)工作。

　　國際刑事政策聯合會德國分會以基於上述精神，參與我們刑法的革新作為其最重要的任務。」

　　這種表白，鄭重宣告「行為刑法」和「責任刑法」時代的完全結束，取而代之的是：「手段刑法」即刑罰淪為國家純粹的統治手段。「基爾學派(Kieler Schule)」 刑法理論代表人物Dahm和Schaffstein早在納粹奪權之前就已竭力鼓吹這種觀點：

　　「刑法最根本、最重要的價值就是作為保存和捍衛國家權力的手段。」 「犯罪不只是刑罰的理由，更是其動機。國家是為了展現其力量於整個世界而使用刑罰。在刑罰中，國家的尊嚴象徵性地展現，死刑明白表示：國家得拋棄個人。」 「因此，對某些犯罪尤其是對重大犯罪的處罰，不必考慮行為人的改善能力。()若為了國家的利益和更高的尊嚴，就有理由放棄仍具改善能力的人，因為去拯救每一個靈魂不是國家的任務。」

　　Erik Wolf 也有相類似於Dahm和Schaffstein的見解：

「我們視犯罪為人格墮落和違反國家性(Staatswidrigkeit)。刑罰的任務不是一般預防，也不是特別預防，而是社會預防(Sozialpravention)亦即使犯罪人適應民族共同體或將他排除出去。()個人所以受到刑罰，並非基於私人的存在，而是其社會的存在。」

　　諸如此類的見解，直接否定了個人不可剝奪的主體性，人人均是國家恣意處分的客體，納粹的「集中營(Konzentrationslager)」制度也因此得到刑法理論的「背書」：1933年11月24日希特勒頒布「對抗危險性慣犯暨保安處分法(Gesetz gegen gefahrliche Gewohnheitsverbrecher und uber Maregeln der Sicherung und Besserung)」 ，以所謂「保護監禁」全面將集中營制度常態化。其重要性，依據Freisler 的說法：

　　「這是新刑法發展的所邁出的關鍵性第一步。()本法具有根本的重要性，因為它有意保護民族共同體而以所有有害分子為目標，對在任何民族的過去和現在都有且將來始終會有的危害共同體的犯罪展開有計劃的戰鬥。因此，在必要的時候，要將危害共同體分子予以終身監禁，而不必有所顧慮()」

　　對於這種嚴重漠視人權，而且最後造成六百萬無辜而遭屠殺的猶太人還未算入 一千一百萬人死亡的野蠻制度，Eduard Kern卻在一篇題為「法官獨立性的界限(Grenzen der richterlichen Unabhangigkeit)」 中加以贊同：

「過去的自由主義法治國，根本上將對個人自由和國家權力的裁判交給獨主的法官行使。在今天，這兩項原則早就過時。早從1933年2月28日的緊急處分令開始，對個人自由的剝奪由警察決定，甚至在無任何法律前提、無任何期限和不受法官審查下,以保護監禁(Schutzhaft)的形式行之。總體國家(totaler Staat)放棄保護監禁是令人不能接受的。在國家敵人完全被消滅後，或許可以考慮讓一種獨立的法院來審查保護監禁處分及其期限。這類法院不必是普通法院，它可以是特別法院，最好是一種行政法院，因為在那兒，警察的利益可以受到最佳的維護()」

　　Edmund Mezger 則從納粹種族意識型態來正當化這種「雙軌的」刑罰制度：

　　「過去數十年，在刑法中所過度強調的特別預防主義教育思想已經退潮，就算它並未完全消失。(今天的刑罰)目的本身就包括兩項任務：重建個人對於民族共同體的責任和將對民族和種族有害的成分從共同體中排除()在新的民族總體國家中，應報刑罰和保安處分構成一種合命題(Synthese)。」

　　Mezger並不只在文字上呼應納粹主義，他更是代表學界參與納粹官方刑法修正委員會的五名成員之一 、「納粹主義之法暨立法手冊」 的實際執筆人之一，此外他還是戰後被盟國宣告為犯罪機關的「德意志法研究院(Die Akademie fur Deutsches Recht)」的成員。因此，他的見解在一定程度上「正確」反應了納粹的刑法觀。關於法益保護的問題，Mezger 說：

　　「在德意志的生活秩序中，國家、(納粹)黨 和民族三者乃構成一體的根本支柱，是固有的、有機的和本質的民族生命構成要素。(雖然，)在刑法中，(對這些法益)有個別保護的規定。(也)不得對這三種法益有輕重高低關係的價值判斷，因為『國家黨民族』此一序列是三位一體的。」

　　Mezger的上述見解完全和Carl Schmitt為了替納粹黨「建立比較廣泛的法理學基礎」 而撰寫的論文「關於三種法學思想(Uber die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens)」的結論，遙相唱和：

　　「今天的國家不再依國家和社會而瓜分開來，而是依國家、運動、民族三種秩序而建立。在一種政治的統一體(politische Einheit) 中，國家是一種特別的秩序層面，而非唯一的政治事物，它只是運動領袖的機關。」

　　在意識型態掛帥的情況下，刑法學者紛紛表態支持「背離西歐法意識」 的納粹種族主義刑事立法路線：

　　Mezger 主張種族主義具有當然的法拘束力：

　　「即使在實際運作時，應該一再實質考慮其意義，本(刑法)草案的(種族主義)立法基本意旨對法官的拘束力是毋庸置疑的。在適用所有其他關於保護(民族)榮譽的刑罰規定時亦即適用處罰誹謗民族、侮辱德意志民族、侮辱德意志歷史、侮辱國家象徵、侮辱德意志風俗()、侮辱政治領導、侮辱(納粹主義)運動等規定時，也完全適用同樣的原則。就全新的刑法保護領域即關於處罰瓦解民族防衛意志、保持種族純粹性和繁衍意志等瓦解民族意志行為的規定，亦然。」

　　所以如此，Mezger 所持的理由是：

　　「我認為德意志民族這個法概念中含有三條基準線：第一，德意志民族的歷史，即其過去和現在的命運共同性；其次，由血統和土地、其由種族和風土所決定的特質；最後，基於創造未來的意識而萌生的政治形成意志(politischer Gestaltungswille)和文化意志。法和不法的實質內容，終將由這樣的(政治)形成意志來決定其根本標準。也就因此，在過去的和現在的德意志刑法中，實質違法性早已有內容且具體地被決定。這樣的思想因而也表明：反對德意志納粹主義世界觀的行為是實質違法的。」

　　依照Mezger的說法，所謂「形成意志」是由「德意志種族的感情和思想的純粹性和德意志土地和德意志風土的特質所決定。」所以，Mezger很容易就得到以下的結論：納粹主義法是「建立在種族、歷史、運行事實上的最高法價值命運暨民族共同體。」

　　Welzel 也贊成制定危害德意志民族尊嚴的的構成要件：

　　「建立民族在世界歷史上的地位的客觀創造物和作品、具體表現其本質的偉大代表人物的成就和影響也均屬民族的榮譽，而且不能不崇拜。因此，在未來的刑法中，應該明文制定刑罰規定，來處罰蔑視德意志民族及其代表人物的歷史成就。」

　　此外，Welzel也贊成以在核心刑法和卑鄙行為懲罰法(Heimtuckegesetz) 中，以刑罰來保護兩種「由國家掌握的偉大共同體力量：由國家主控的運動暨其組織，以及軍事武力」，因為「除了具政治方向的民族外，尤其肩負其歷史使命和有組織的共同體力量是一種共同體榮譽的肩負者」 。Welzel基於這樣的觀點，順理成章地認為在卑鄙行為懲罰法中，特別需要以刑罰來保護「最高領導(當局)」的榮譽。

　　在1975年時，Welzel曾「欽定」一部自己的「刑法暨法哲學論文集(Abhandlungen zum Strafrecht und Rechtsphilosophie)」，在前言中,他說：「(編輯本書的目的，)不在完全蒐羅。因為本書中文章大部分是很難找到，我希望這本論文集會受到歡迎。」Welzel發表上述言論的論文很難找到，但並未收錄於論文集之內。Ingo M uller 指Welzel為「納粹專政的刑法意識型態論者之一」，得到Heinz Wagner 的贊同：「因為每個人都應該為其公開的言論負責」。

　　Erik Wolf 更是毫不保留地歌頌納粹主義意識型態：

　　「真正的納粹主義革命特徵之一是：(納粹主義)運動使枯萎的法源民族性再度復甦，而且開發新法源：領袖至上。再者，(納粹)運動全然顯示本身是種創造性的運動，它希望給正義思想一種新的內容，也因此要求新的法理念。法的理念不再是傳統上抽象法律主體的形式平等，而是民族法成員的榮譽作身分地位區分的思想()

　　納粹主義國家主張以無孔不入的方式介入人類世俗存在的權力。它既不受歷史傳統，也不受任何基本權或人權的限制()

　　在日常的法生活中，默默地但卻忠誠地追隨領袖的理念時，最容易理解真正的納粹主義()」

　　Erik Wolf 因而主張保護民族是刑法唯一的任務：

　　「未來所要免於犯罪和犯罪人侵害者，只有始終視為整體的民族共同體，即使是以刑罰來保護其國家制度和個別成員時，亦然。」

　　Richard Lange則於1935年，在其和Kolrausch合著的刑法註釋書中稱：

「和猶太人的種族褻瀆(Rassenschande)(行為) 是侵害法益的，具德意志血統(的行為)人違反義務(Pflichtverletzung)、違背忠誠而背叛種族。」

　　上述的「違反義務」一詞，在納粹刑法理論更是扮演極具關鍵性的角色它幾乎可以和所有的價值體系相容，也可以使特定的意識型態作為其唯一的內容，因為它本身是種規範性概念，卻又欠缺固有的客觀判斷標準，其內容則是由其附加前提所揭櫫的價值觀或世界觀所左右。換言之，在一價值語句中，它始終是受詞，而非主詞；是被決定的，而非決定的。當時最擅於以些一術語來迎合納粹意識型態者，首推鼓吹所謂「義務思想(Pflichtgedanke)」的Schaffstein：

　　「納粹主義刑法體系的新結構是基於犯罪乃義務違反的見解。」 「義務和義務違反的標準當然不是什麼都可以。它不是任意從某種道德(觀)例如，基督教的或啟蒙思想的導出，毋寧僅能基於民族的道德秩序和納入其內的具體秩序，這種標準因而不能是抽象性的和一般性的。」 「在納粹主義國家中，所有犯罪的本質都是違反對於民族共同體所負的義務，而且應該僅依行為所違反義務的不同評價來規定刑罰威嚇的高低。」

　　換言之，Schaffstein認為：

　　「由於新的(納粹主義)刑法是基於義務違反的方式，因此必須比舊刑刑法更注意行為人在共同體中的地位，所以必須從一種一般而抽象的行為人概念過度到具體的行為人概念，如此，既不犧牲法益侵害思想的理論核心，也不必辛苦地用一種抽象的(構成要件)標準行為來使行為人概念具體化。」 「以義務違反作為(理論)出發點，正是創造義務直接所從出的具體秩序對刑法評價影響(力)的方法。」

　　其實，Schaffstein主張「義務思想」的真正目的是藉刑法的「道德化」來正當化納粹刑法的「軍事化」：

　　「在新國家中，法律義務和道德義務的同一性是再自明不過了。」 「值此民族『總動員』的形成時代、值此「政治士兵」為(平民)理想類型的時代，『普通』刑法、『市民』刑法理所當然要採用軍事刑法的法律形式和概念。」 「(即使處於緊急狀態)，在某些情況下，也要求『政治士兵』必須遵循英雄主義(而視死如歸)。」

　　當Schaffstein將法律義務和道德義務合而為一，不啻犯罪法定主義為「習慣法主義」所取代；當他將「軍法」和「平民法」混為一談，則犯罪構成要件實質「措施法化」。併而觀之，在其理論架構中，「違法性」、「悖德性」和「抗命性」成為同義字；犯罪的概念被轉化成違反「空白構成要件」所規定的義務之不道德行為。如此，則所有刑法規範的絕對基礎不外「命令即道德」，或更具體地說：「權力即正義」、「統治者即法」。Schaffstein自己也說：

　　「在新的法中，納粹主義運動的總體性固有一種應適用價值標準的明確規定。」

　　「在立法者和法官的關係中，後者是被領導者法律是領袖所命令者。」

　　和Schaffstein一樣，Dahm也認為法律是「領袖的命令(Fuhrerbefehl)」 ：

　　「毋庸置疑：納粹主義共同體思想和權威領導原則是絕不可分的。因為在政治領導中，尤其在領袖身上，民族自然就發現其真正的代表；領袖和國家的權威自然也以民族為基礎()在納粹主義領袖國家中，法官絕非凌駕法律之上的主宰，不得拒絕服從同時兼任立法者的政治領導(當局)的命令。」

　　相較於Dahm和Schaffstein，Heinrich Henkel論證「權力和法同一性」的方法顯得更為細緻，且為納粹剷除在法治國具有憲法位階的罪刑法定主義，提供更具體、更關鍵的「學術」助力：

　　「當統治民主國家的政治決定組織形式，訴諸爭取人民多數的鬥爭；相反於民主主義的國家組織，權威主義的國家秩序則在一獨立的統治領域內取決於固有的和對己負責的政治決定。就此，重點在於國家領導的統治權威訴諸領袖人格。權威國家的組織形式是以命令形式完成；獨立而負責國家活動的表現乃命令。當然，法律在權威國家絕對沒有消失，因為就是取決於領袖人格的國家也需要傳統和秩序；絕對以(領袖)人格為內容的法只有以法律的形式出現才能確保秩序。權威主義的國家組織中，國家活動的重心自然而然移至政府活動，也就因此，這樣的組織符合政府國家的類型，政府國家的基本指導思想成就權威主義的組織形式及內容。關於罪刑法定主義的效力可能性問題，取決於政府國家對罪刑法定主義(的效力)原則上不予以普遍承認。」

　　納粹國家所以不承認罪刑法定主義的普遍效力，依Henkel的說法：

　　「今天，國家不能讓民族為個人的自由而犧牲，國家的任務在使個人奉獻於民族，國家的目的不是儘可能保護個人自由，而是致力民族力量的集中和促進，因此，刑法秩序的任務和基於個人主義的刑法秩序絕對沒有交集。具體實踐『民族法』應是刑法秩序的最高任務，即刑法應儘最大可能來顯現民族共同體的根本法確信。」 「納粹主義立法是嚴厲對付那些受制於共同體而對民族全體負固有服務義務而不為民族國家犧牲者。納粹主義運動已經創設人的理想類型：受制於民族、自願且樂於奉獻犧牲的人。納粹主義國家的立法可以之為現在德意志人的真實類型」 「刑法秩序變成民族和國家利益的大憲章(Magna Charta der Volks- und Staatsinteressen)。一種致力於實現民族法的刑法秩序和罪刑法定主義絕不相容，而是有自己固有的基本要求：不為了形式的安定性而遵循罪刑法定主義，而是確保基於民族整體的法確信所應處罰的行為一定受到處罰；廣泛注意活生生的不成文法；不拘泥於文義來適用法律，而是依其精神和立法意旨。」 「刑事法律不是一種絕對封閉的、彷彿以不能透視的法定構成要件的圍牆築成的秩序，而是一種由透明的包括不成文的道德規範、宗教規範、風俗規範等在內的的整體生活法則，亦即其法律概念是取決於活生生的價值內容。質言之，刑法具有更自由的構成要件結構(freiere Tatbestandsbildung)。」

　　Henkel將「法安定性」和「法目的性」在概念上加以混同，使「法安定性」的固有範疇完全喪失，刑法的保障機能也因此全然不再：

　　「法安定性的概念取決於一種法秩序的保護目的理念。納粹主義的法秩序，尤其是納粹主義刑法，取決於維護和促進民族性的保護目的。因此，新的法安定性概念的基礎和目的乃民族體的生活法則。」 「在納粹主義法序中，自由和平等是依民族和國家整體的固有法則性決定；這完全取決於新的法安定性概念的基本要素。以一個簡短的公式來說明迄今的(自由主義)法安定性概念：基於保障自由的考慮，(國家)干預權利的法律限制明確性。在納粹主義法秩序中，新的法安定性概念則是：基貫徹基於民族整體的法思想的法之確定性。」 「納粹主義國家的刑法不得讓那些想藉法律的(構成要件)界限規定圖利的人有所期待，因為他們遊移在道德所不容，但未為刑法所涵蓋的狹窄曖昧地帶。」 「個人主義和超個人主義的法安性思想間的對立，如以下的概念對比：個人主義的法安定性概念：法律明確性和可預測性法適用即法律的邏輯包攝；而超個人主義的法安定性概念：正義的貫徹和正義的(行為)對價司法行為即法律適用和法發現。()個人主義以罪刑法定立義來拘束刑事法官，表現(刑法)保障機能的形式主義，這種形式主義已被新原則消弭：法官應該受到強調不拘泥形式的實質保障機能拘束，使每一個實質不法、實質有責且應罰的行為得到其應得的刑罰」

　　Henkel訴諸「概念不得脫離其與時遞變的實質意義」 來合理化其「法安定性」的新概念，固然，但以Bernd Ruther所使用的用語「無限的解釋(unbegrenzte Auslegung)」 來形容恐怕更恰當,因為Henkel這樣將語言所指涉對象的形式與內容徹底顛覆，恐怕已不只是新的概念，而是新的「語言」。質言之，非如Henkel所謂「概念不得脫離其與時遞變的實質意義」，而是「截然不同的概念竟然寓寄在前後不變的形式文字」。

　　另外一個所謂「概念不得脫離其與時遞變的實質意義」的典型例子是Erik Wolf。早在威瑪共和時期，他就開始鼓吹「規範的行為人概念(normative Taterbegriff)，亦即以行為人(Taterschaftsmaigkeit)來取代行為構成要件該當性(Tatbestandmaigkeit)：

　　1932年時，Wolf尚未完全放棄「構成要件該當性」這種術語，但已將行為人定義為：「懷有墮落情操的法共同體個別成員」 。在納粹奪權成功後，Wolf的行為人概念愈來愈激進，愈來愈具體。在1933年時，他鑒於「納粹主義－德意志民族主義」這種孿生政治概念(politisches Begriffspaar)，認為刑法改革所應著重的基本價值，不應是(自治的)個人和社會，而應是(強制的)國家及其成員，因為行為人不是「福利工作」的對象，而是法共同體的「負責任成員」。 即使如此，Wolf仍強調未來的立法工作，仍須顧及所有法成員的理解能力。 不過，到了1935年，Wolf的行為人概念己完全意識型態化，直指行為人為「民族的敵人」：

　　「行為人類型是一種情操類型其意義非心理學的或個人主義道德觀的，而是基於健全的民族觀。因此，行為人類型是完全反個人主義的行為人類型始終是種民族共同體的成員類型。就法官而言，確認這種類型的屬性取決於一種社會的價值判斷。換言之，也就是不是就個人類型的情操判斷，而是身為民族代表的法官從犯罪人身上看出民族敵人類型」

　　Wolf的「民族敵人類型」論，在相當程度上也得到Welzel 的認同：

　　「事實上，就民族有害分子的『行為人類型』而言，乃關於不成文的主觀行為人要素。基於蘊含著摧毀血乳交融民族因子之情操的犯罪行為，應該竭盡所能用最嚴厲的刑罰來對付。」

　　上述的言論，已令人觸目心驚，但更有公然鼓吹屠殺者。Siegert 早在1934年就率先主張殺害「無生存價值者(Lebensunwerter)」：

　　「一個因為思想無價值而違法者，對於公眾是毫無價值的，國家有權將他排除。或許那是最人道的，以公眾的金錢將他隔離照顧直到死亡為止。但是，照顧在種族上對民族有價值的部分之所需更重要的與其讓民族幼苗得不到照顧，不如以殺害無生存價值者而將之排除到民族共同體之外，否則民族的生存命運將更悲慘。」

　　Heinz Wagner 對Siegert的主張有很中肯的評論，同時也認為若干刑法學者應負起「連帶責任」：

　　「就此，完全可以說，為精神病患的『安樂死(Euthanasie)』 作好(理論的)準備。也可以說，當時的刑事法學雜誌(ZStrW)主編Kohlrausch, Gleispach和Gallas必須共同負責，因為他接受了這樣的論文。」

　　另外，Erik Wolf 更是毫不保留地附和納粹的反猶政策：

　　「血統、身分地位、傳統是建立民族及其共同體榮譽的本質要素，而榮譽則是法的基礎，所以，法的要素必須由民族的、身分地位的和歷史的榮譽構成，亦即依市民的身分地位(Status Civitatis)，或者，我們這樣說更恰當：依德意志人的法身分來架構。

　　因為我們知道，在德意志法所支配的領域中，即使每一個和我們一起生活而有一張人臉者都有權請求法保護，權利的分配和行使仍必須由其身分地位決定，而其身分地位完全由其民族共同體的成員資格和其本質要素所決定：

　　唯有同類的、在身分上被納入崇尚勞動民族的工作陣線，且尊重國家傳統價值者，才享有法律的地位。因此，非同類的、其工作能力不能被利用的且不尊重國家傳統價值而脫離或想脫離者，在民族中不得享有法律地位。

　　在種族上血緣外來者和外國人均屬於民族上不同類的客居者，不享有法律地位。如稍前所述而得到的結論，他們的法律地位不同於固有民族成員的法律地位，其特質乃在請求法保護的地位。這樣的請求法保護的地位，只在客居者讓自己遵守主人民族的現存秩序、遵重其風俗習慣和絕不妨害這個主人民族時，才被認可。()

　　納粹主義法理念的歷史使命即在此。所有法領導人和法成員必須虔心誠意地履行其無條件的奉獻、主動犧牲的意願、男子漢的責任以及最重要的神聖的義務意識；因此，法不再是一特定職業階級的事情，而不能等同於職業法律人的工作業務。()

　　德意志法的古老基礎並不擔心以無懼的力量對抗傷及德意志毛髮，但不及於筋骨的寄生蟲而生且仍將發生的動盪。」

　　Wolf所指的「寄生蟲」是當時對猶太人尤其德國籍猶太人的「通稱」。他的這段文字被Bernd Ruthers 指為「為『最終解決(Endlosung)』 提供具體的準備，使(納粹政權)得以在法律秩序中有計劃地執行種族屠殺」

上述的德國刑法學者還「僅」是以語言文字來「贊助」納粹主義，實際參與納粹殺戮行動，亦不乏其人。例如，戰後著名的刑法註釋書作者Eduard Dreher曾出任Innsbruck特別法院的首席檢察官，致力且成功地將許多已確定的非死刑判決改為死刑判決 ；著名的軍刑法註釋書作者、戰後曾出任馬堡大學(Universitat Marburg)校長的Erich Schwinge，光從1944年1月到1945年2月，就以軍事審判官的身分對罪不至死者作成七個死刑判決，外加以軍事檢察官的身分具體求處死刑而起訴九人 。

III. 結語: 「除弊即興利」！

　　整體來說，至少到六○年代結束，戰前和戰後的刑法通說並沒有改變；換言之，戰後德國法律學系學生在課堂上所接觸到的刑法理論和其三○、四○年代的學長所聽到的，並沒有什麼差別。 但是，至少在形式上，納粹主義刑法和聯邦德國刑法所訴諸的基本基礎是絕不相容的，而這些學者是如何能以同一套理論無礙地「迎合」兩種理論上毫無交集的價值體系呢？這個問題，無法在有限的篇幅詳盡回答。不過，作者可以提出一個「雖不中亦不遠矣」的簡短答案：利用不明確法概念的空泛性。例如，以空泛的「所有公正而客觀的思想者的判斷」來取代同樣空泛的納粹世界觀的代名詞「健全的民族情感」。 較具體的例子之一，則是Welzel：

　　Welzel在1939年提出影響深遠為今日方與未艾的「客觀歸責性理論」先驅的「社會相當性(soziale Adaquanz)」概念 ，但他終身似並未對此概念有一貫立場：時而視其為行為的特徵和構成要件形成的固有原則，時而習慣法的阻卻違法事由，時而合目的性限縮構成要件的一般原則。 在此同時，Welzel卻一貫堅持「社會相當性」的判斷標準是「共同體當時的道德架構」 。因此，Welzel認為刑法所應保護的價值：1944年時還是「對民族、國家和領導(階層)的忠誠，對於國家權力的服從，以及備戰」 ；1947年則馬上變成「對他人生命、健康、自由和財產的尊重」 。

　　持平而論，在目前的政治氣候下，今天的德國刑法理論內容和納粹主義大致上已劃清界限。即使如此，並不表示不存在瞬間「納粹化」的可能性。因為，眼下的刑法理論「通說」，並未對刑法的保障機能予以足夠的尊重。例如，違反罪刑法定主義三項衍生原則禁止一般條款則、禁止禁止類推適用和禁止習慣法原則的不純正不作為犯，不僅未受到太大的質疑，反倒普遍被接受。再例如，對具有「實質刑罰」性質的保安處分，似未有充分的警覺性，反倒一再強調其「非刑罰性」。而最危險的傾向則是法律人對不明確的法概念難以割捨，例如「一般人之見解」、「日常的經驗法則」。如果我們能因刑法的保障機能而接受構成要件的破碎性格，就有理由基於同樣的道理，合理化刑法理論的破碎性格亦即為提出更明確的標準而犧牲理論的普遍性。畢竟，刑法不只是用來對付「有害社會的(sozialschadlich)」行為，而且是用來馴服「利維坦(Leviathan)」的。或許回顧德國刑法理論在納粹時期的變化，不能對建立更好的或更周詳的刑法理論有所助益，不過，在相當程度上，應能預防刑法理論淪為迫害的幫兇。

　　「除弊即興利」！